​Contigo Somos Democracia, analiza los aciertos y errores del gobierno para garantizar los derechos fundamentales y libertades públicas durante el estado de alarma

Una opinión de Francisco Antonio Jiménez Rodríguez.

Secretario Nacional de Economía y Hacienda de CONTIGO.

La pregunta que muchos españoles nos hacemos cuando más de media España está en la fase 3 del estado de alarma y a unos pocos días de su conclusión para todos, es:

¿El gobierno y el parlamento español, así como las autoridades sanitarias han dado una respuesta adecuada y garantista de los derechos fundamentales y libertades públicas durante este estado de alarma consecuencia del covid-19?

La primera de las medidas adoptadas por el gobierno de España lo fue el 14 de marzo de 2020 mediante el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, tras el cierre de colegios, institutos, universidades e instalaciones culturales, deportivas y de ocio que ya se había decretado dos o tres días antes en la mayoría de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.

Dicho Real Decreto fue una de las más decisivas medidas que hasta la fecha se habían adoptado en España en el plano constitucional, pues suponía la aplicación de un supuesto de excepción como era el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución Española, que en la práctica iba a conllevar una de las mayores restricciones de derechos fundamentales y libertades públicas casi sin precedentes, en la España democrática que surgió tras las elecciones generales de 1977. Este estado de alarma no se contempla en todas las constituciones europeas como por ejemplo en Italia donde hubieron de tirar del Decreto ley para hacer frente a la pandemia o en Portugal donde se decretó el estado de emergencia.

De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio previstos en el artículo 116 de la Constitución Española (en adelante CE), el Gobierno lo puede declarar mediante Real Decreto aprobado en Consejo de Ministros el Estado de alarma en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves” por lo tanto la decisión del Gobierno de Sánchez fue la correcta, en lo que a la elección del instrumento jurídico.

Hasta el 14 de marzo de 2020, el estado alarma sólo se había aplicado en España en una única vez y fue en diciembre de 2010 durante 72 días, por el gobierno también socialista de Zapatero, en este caso para hacer frente a una huelga encubierta de los controladores aéreos que de facto estaba suponiendo el cierre del espacio aéreo español. En aquella ocasión la finalidad última de la declaración, mediante Real Decreto, de este estado fue el restablecimiento del servicio público esencial del transporte aéreo en los aeropuertos de España.

Un estado de alarma en ningún caso puede comportar la suspensión de derechos fundamentales y libertades públicas, pero si puede limitar su ejercicio. 

Así mediante un Real Decreto que instaure o amplíe un estado de alarma se puede en España limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso y funcionamiento de servicios, obras e infraestructuras públicas, regular temporalmente el abastecimiento de los mercados y los sectores productivos. Pero esto no significa que el gobierno de la nación durante este estado sea omnipotente, pues de las medidas que adopte durante la duración de este estado debe responder políticamente ante el Congreso de los Diputados, y jurídicamente, en su caso, ante los jueces y tribunales.

La declaración del estado de alarma ha conllevado que se plantea un debate jurídico sobre la incidencia, correcta o no, del mismo sobre ciertos derechos y libertades como la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, la libertad de expresión y pensamiento (art. 20.1 CE).

El estado de alarma nunca puede suponer la suspensión de los derechos de circulación y residencia, pero sí su limitación en aras de proteger un bien jurídico de interés general como es la salud colectiva y personal de los ciudadanos. Por eso hemos de decir que las medidas de confinamiento salvo para compras en supermercados, tiendas de alimentación o farmacias, en las épocas más peligrosas de la pandemia del covid -19, así como el cierre de fronteras, pese a causar fuertes restricciones a la libertad de circulación, sin embargo son medidas constitucionalmente correctas, siempre que no se prolonguen excesivamente a lo largo del tiempo, pues dicha prolongación podría verse más que como una limitación en el ejercicio de estos derechos, como una suspensión. Y es que para suspender derechos no está previsto el estado de alarma sino el de excepción que se debe declarar por el Congreso de los diputados y no por el gobierno. El problema está en que el estado de excepción sólo puede declararse por el Congreso en casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y el gobierno ante la imposibilidad de normalizar por sí, la situación, pida auxilio al congreso para que declare el estado de excepción.

En el caso de la pandemia del Covid-19 el orden público en ningún caso ha sido lesionado, ni se ha impedido el funcionamiento regular de las instituciones. Lo que si ha habido es un colapso del sistema sanitario del país en el que se ha puesto en riesgo salud y la vida de muchas personas, incluidas la del propio personal sanitario. Éste ha sido el orden alterado, el sanitario y no otro.

Otro derecho fundamental que ha sido limitado o mermado es el derecho a la protección de datos de carácter personal, pues los reales decretos dictados durante el estado de alarma han permitido a las autoridades sanitarias y gubernativas establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio, a través principalmente del teléfono móvil, con el fin de controlar los movimientos de las personas afectadas por la pandemia y confinadas en sus residencias. 

El problema es que, en esta pandemia, a través de internet, las redes sociales y de los teléfonos móviles se ha accedido a datos personales de los ciudadanos sin el consentimiento previo y expreso de estos.

El derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en las excepciones que al efecto puedan establecerse en la legislación nacional y europea. Si esos datos fueran obtenidos a los exclusivos fines de preservar la salud colectiva se podría entender que se han obtenido y recabado legalmente, si por el contrario se han obtenido y utilizado para otros fines su recepción habría sido ilegal e inconstitucional pudiendo dar lugar a responsabilidades civiles, administrativas e incluso penales por quien ordeno la captación de esos datos y por quienes cumplieron unas órdenes manifiestamente ilegales.

En cuanto a las restricciones del derecho de manifestación que se han producido durante el estado de alarma hemos de decir que en una situación de emergencia sanitaria y teniendo en cuenta que el contenido esencial de este derecho es el de reunión activa de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando sus opiniones e ideas, no cabe duda que este sea uno de los derechos que más se deba limitar estableciendo una  distancia física entre personas y salidas a la vía pública controladas incluso por franjas de edad, y todo ello destinado a evitar posibles rebrotes de la pandemia que pudieran colapsar o re colapsar  el sistema sanitario. 

En estos casos optar por aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente posible y además aconsejable, pese a los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea como los que facultan detenciones de ciudadanos por no identificarse ante la policía o cometer infracciones administrativas y no penales.

En cuanto a la libertad de expresión y entre ella la ideológica, que debe ser el pilar en que se sustenten los cimientos del edificio del estado democrático, el respeto de esta, incluso en estado de alarma debe ser escrupuloso sin que ello pueda suponer la legitimación de la mentira y el insulto. 

El Tribunal Europeo de Estrasburgo sentó allá por el año 1986 la interpretación sobre la libertad de expresión en el ámbito de los países de la actual Unión europea al decir, que la misma no se aplica solamente a las informaciones o ideas, que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática.

Los titulares de la libertad de expresión son las personas y no las instituciones representativas de las mismas como el Congreso, el senado y las Asambleas legislativas de las CC.AA que deben sujetarse al inexcusable  deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Como consecuencia de esta pandemia hemos visto que las redes sociales son un excelente medio de difusión de ideas y pensamientos de todo tipo para la ciudadanía.

Dar respuesta penal a la libertad de expresión no debe ser la regla general sino sólo la excepcional y siempre y cuando de forma directa incite a la violencia. Ello no significa que no haya una respuesta civil indemnizatoria o que implique rectificaciones públicas.